Wirtschaftlich heikel, rechtlich komplex

Geheimhaltungserklärung, Vertraulichkeitsvereinbarung oder neudeutsch NDA (Non-Disclosure 
Agreement): Alle Begriffe stehen für ein Abkommen zwischen zwei oder mehreren Parteien, von denen sich mindestens eine dazu verpflichtet, Stillschweigen über bestimmte Informationen zu 
bewahren. Bei keinem M&A-Deal wird darauf verzichtet. Worauf kommt es an?
vom 21. November 2023
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Im Zuge einer Unternehmensbeteiligung schließt A mit B ein Non-Disclosure Agreement (NDA) ab. Darin erklärt A dem B seine Geschäftsidee G. Diese darf gemäß NDA nicht von B weitergegeben oder selbst realisiert werden. Einige Zeit später sieht A seine Idee beim fernöstlichen Hersteller C realisiert – so nah am Original, dass kein Zweifel besteht: Hier hat ein klandestiner Wissenstransfer stattgefunden. A verlangt von B eine Erklärung. B teilt mit, er habe keinerlei Informationen weitergegeben. A kann das Gegenteil nicht beweisen. Aber mit einem klug gestalteten NDA kann er den Schaden minimieren. Warum schließt man überhaupt noch NDA ab? Vertraulichkeitsvereinbarungen sollen sicherstellen, dass vertrauliche Informationen, die im Rahmen eines M&A Deals ausgetauscht werden, geheim bleiben und nur einem definierten Personenkreis zugänglich sind. Das Zeil ist, Missbrauch oder unautorisierte Weitergabe dieser Informationen zu verhindern. Dieses Ziel verfolgt auch Sharon Robinette, Rechtsanwältin bei der Aareon Gruppe, einem führenden Softwareunternehmen für die europäische Immobilienwirtschaft in Mainz. Mehr als 8.000 Kunden verwalten mit Aareon-Software rund 14 Millionen Einheiten. Als Legal Counsel für den Bereich Corporate/M&A prüft die Juristin zahlreiche Deals im Marktsegment Immobilienwirtschaft und betreut mehrere Transaktionen im Jahr. Die Offerten kommen entweder von den Unternehmen direkt oder von Vermittlern wie Investmentbanken und M&A-Beratern. „Meist kaufen wir und erweitern damit unser Angebot, in Großbritannien haben wir auch Unternehmen, die Software für das Marktsegment SMB anbieten, erworben “, erläutert Robinette. Schlanke, kaum mehr als zweiseitige NDA’s sind dabei Brot und Butter: Ohne Verschwiegenheitsvereinbarungen, mit denen sensible Daten vor der Weitergabe an Unbefugte geschützt werden sollen, geht kein M&A Deal über die Bühne. „Darin wird genau geregelt, welche Informationen vertraulich bleiben müssen und wie sie behandelt werden müssen“, erklärt Robinette. „Sie werden ganz am Anfang der Gespräche abgeschlossen, also weit vor der eigentlichen Transaktion.“ Das bedeutet: „Der Legal Counsel ist vom ersten Tag angefragt.“ Im NDA muss präzise angegeben werden, welche Informationen vertraulich sind, welche Parteien daran gebunden sind –, wie diese Informationen im Verlauf der Transaktion behandelt und später zurückgegeben werden, die Pflichten beider Parteien und die Laufzeit der Vereinbarung. Auch die Tatsache, dass über die Transaktion verhandelt wird, kann der Verschwiegenheitsverpflichtung unterliegen. Ob sie auf Deutsch oder Englisch abgefasst ist, ist unbedeutend, solange jeder damit einverstanden ist. Bei internationalen Deals ist Englisch üblich. Fakultativ ist auch die Vereinbarung von Pönalen bei Zuwiderhandlung. Manche Legal Counsel behaupten, eine Vertraulichkeitserklärung ohne Vertragsstrafen sei nichts wert. Ansonsten steht im NDA nur das, was ein Käufer unbedingt wissen muss, um über den nächsten Schritt, die Due Diligence, zu entscheiden. „Ich habe NDA‘s gesehen“, sagt Robinette, „in denen selbst der Name des Zielunternehmens nicht preisgegeben wurde.“ Das käme vor allem bei grenzüberschreitenden Deals vor. „Man erfährt erst danach, welches Unternehmen zum Verkauf steht.“

Robinette

„Präzise formulieren, die Nutzung der Informationen auf die Dauer der Transaktion und die Weitergabe von Informationen auf den definierten Personenkreis beschränken.“

Sharon Robinette


Rechtsanwältin/Legal Counsel Coroporate/M&A,


Aareon AG

Die Informationsgewährung im Rahmen von M&A-Transaktionen ist wirtschaftlich ein heikles und rechtlich ein komplexes Thema. Denn Kaufinteressenten verlangen oft im Vorfeld des Erwerbs umfassende und damit potenziell kommerziell verwertbare Informationen über die Zielgesellschaft. Für technologieorientierte Unternehmen stehen der Schutz seines Know-hows, seiner Innovationen und Geschäftsstrategien im Vordergrund des NDA. Das Papier soll einerseits verhindern, dass Außenstehende die eigenen Technologien und Entwicklungen für sich nutzen und damit den Wettbewerbsvorteil des Unternehmens gefährden. Andererseits soll damit die Möglichkeit zur Anmeldung eigener Schutzrechte wie zum Beispiel Gebrauchsmuster, Patente und Designs abgesichert werden. Wenn Informationen über Erfindungen geteilt werden sollen, die erst später zum Patent, Gebrauchsmuster oder Design angemeldet werden, ist ein NDA rechtlich erforderlich. Die Anmeldung zum Patent- und Gebrauchsmusterschutz setzt nämlich voraus, dass der Gegenstand der Erfindung zum Zeitpunkt der Anmeldung neu ist. Wer über seine unangemeldete Erfindung mit Dritten spricht oder in einer Vertraulichkeitsvereinbarung beschreibt, zerstört damit selbst den Stand der Neuheit.
 
Was muss man aus Käufer- wie aus Verkäufersicht beim NDA beachten? „Möglichst präzise formulieren, die Nutzung der Informationen auf den Zweck der Transaktion und die Weitergabe von Informationen auf einen definierten Personenkreis der ‚Need to know‘ beschränken“, wiederholt Sharon Robinette wie ein Mantra. Zudem sollten Ausnahmen für die Offenlegung von Informationen klar geregelt werden. Zur Beratungspflicht des Legal Counsel gehört es auch, darauf hinzuwirken, dass leitende Angestellte, die solche Vertraulichkeitsvereinbarungen unterzeichnen, sicherstellen müssen, dass diese auch eingehalten werden, und dies auch schriftlich dokumentieren. Zu regeln ist ebenfalls, dass die Einschaltung von Beratern und Banken der Einwilligung, zumindest der vorherigen Information der Gegenseite bedarf, und wie mit den erteilten Informationen nach Verhandlungsabbruch vorgegangen werden soll. Üblicherweise werden die ausgetauschten Informationen im Falle eines Abbruchs der Verhandlungen zurückgegeben und gespeicherte Inhalte gelöscht. Diese Verpflichtung lässt sich aber nicht immer praktisch durchführen, da jedes digitale Back-up, in das vertrauliche Informationen eingearbeitet wurde, zu vernichten ist. Die Vereinbarung sollte entsprechende Ausnahmen für die Informationenrückgabe und auch Ausnahmen für die Offenlegung etwa im Fall eines Auskunftsbegehrens seitens nationaler oder internationaler Aufsichtsbehörden vorsehen. Noch mehr? „Ja“, sagt Robinette und ergänzt: „In unausgewogenen NDA’s, insbesondere wenn die empfangene Partei als Wettbewerber der offenlegenden Partei anzusehen ist, werde die Abwerbung von Mitarbeitenden verboten und der Schutz der Kundschaft festgeschrieben. Auch hier kommt es auf die Formulierung an. Laut BGH ist die zeitliche Obergrenze für Abwerbeverbote zwei Jahre. Ab wann dieser Zeitraum zu bemessen ist, hängt von dem konkreten Zweck, der das Abwerbeverbot rechtfertigt. Der Kundenschutz ist auch geografisch, gegenständlich und zeitlich zu begrenzen.
 
Der letzte Punkt führt zu dem eingangs genannten und am Ende düpierten Verkäufer A zurück, dessen Geschäftsidee trotz Vertraulichkeitsvereinbarung in fremde Hände gelangt ist: Wie durchsetzbar sind NDA’s? Falls keine Vertragsstrafe und ein Anspruch auf Unterlassung oder Schadenersatz vorgesehen sind, ist der Nachweis eines Schadens und dessen Höhe alles andere als trivial. Eine Möglichkeit, die Durchsetzung zu erleichtern, besteht darin, dass der potenzielle Käufer sich zu einer Vertragsstrafe verpflichtet und die Beweislast im Falle eines Verstoßes modifiziert wird.
 
■ Christine Demmer
Beitrag von Alexander Pradka

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