Vor der behördlichen Genehmigung nur ja die Füße stillhalten

M&A und Joint Ventures werfen oft wettbewerbsrechtliche Fragen auf. Im besten Fall ist die Antwort kurz: Nicht anmeldepflichtig. Andernfalls müssen sich Unternehmensjuristen mit den Kartellbehörden auseinandersetzen. Das kann dauern und strapaziert die Geduld des Managements, das endlich loslegen will.
vom 13. März 2024
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Obwohl es mit seinen 3.356 Seiten zum Platznehmen geradezu einlädt, setzt Loewenheims et al. „Kartellrecht“ in Rechtsabteilungen selten Staub an. Mindestens fünfmal in sieben Jahren hatte Torben Schmeink, Head of Legal & Compliance der Westfalen AG in Münster, das Thema auf dem Tisch. Das technische Gase produzierende und handelnde Unternehmen ist mit Tochter- und Beteiligungsgesellschaften an mehr als 20 Produktionsstandorten in Europa vertreten. M&A und Joint Ventures sind hier zwar kein daily, aber fast annual Business. „Wenn ich von einer geplanten Transaktion höre“, sagt Schmeink, „frage ich sofort: Ist das Vorhaben kartellrechtlich zulässig?“ In Deutschland heißt die Faustregel: Beteiligungen unter 25 Prozent sind nicht anmeldepflichtig. „Es sei denn, es kommen Zusatzrechte wie beispielsweise ein Aufsichtsratssitz oder ein unbedingtes Options- oder Vorkaufsrecht auf mehr Anteile hinzu“, bringt Oppenhoff-Partner Dr. Daniel Dohrn die sogenannten Plusfaktoren und damit die Aufsichtsbehörden doch wieder ins Spiel. Eine Anmeldung kann auch dann erforderlich sein, wenn eines der Unternehmen seinen Sitz in einem anderen EU-Staat hat, wobei auch die dortige Jurisdiktion zu prüfen ist. Und dann sind da noch die Umsatzschwellenwerte. Anmeldepflicht in Deutschland besteht, wenn alle Beteiligten zusammen weltweit mehr als 500 Millionen Umsatz erzielen und einer in Deutschland mindestens 50 Millionen Euro und der andere mindestens 17,5 Millionen Euro. Aus der bereits eingesetzten Diskussion über die 12. GWB-Novelle hört der Kölner Kartellrechtsexperte eine Erhöhung der Schwellenwerte heraus, die er für 2025 erwartet. Doch schon jetzt lässt sich die To Do-Liste der Leiter Recht unschwer verlängern. Jedes Land hat seine nationalen Vorschriften und die EU noch mal extra. „Unter Umständen muss man zur Kommission, wenn alle an der Transaktion Beteiligten zusammen weltweit mehr als 2,5 Milliarden Euro Umsatz machen“, sagt Dohrn. Und wenn eines der beiden Unternehmen in einem Drittstaat viel Umsatz macht, will der bei der Transaktion auch mitreden. Wichtig beim Kratzen an den Schwellenwerten: Es zählen die Umsätze aus dem letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Abschluss der Transaktion. Arbeitserleichterung verheißt das One-Stop-Shopping: Wer bei der EU-Kommission anmeldepflichtig ist, kann sich den Weg zum deutschen Amt sparen. All das müssen die Legal Counsels draufhaben, wenn Vorstände und Geschäftsführer mit glänzenden Augen den geschäftlichen Möglichkeitsraum einer Transaktion entfalten. Und dabei reden wir noch gar nicht über Deals in Ländern, zwischen denen Weltmeere oder Sanktionsregime liegen. „Grenzüberschreitende Transaktionen machen viel Aufwand“, bestätigt der Group Legal Counsel der Westfalen AG. „Das würde ich immer Profis machen lassen. Das verringert das Haftungsrisiko, und bei Zeitdruck können die Kanzleien mehr Kollegen daransetzen.“ Was Daniel Dohrn gerne bestätigt und nur bittet: „Zieht die Kartellrechtler nicht erst zwei Wochen vor dem Signing hinzu, sondern so früh wie möglich – am besten direkt nach der Mandatierung.“

Schmeink-Torben

„Grenzüberschreitende Transaktionen machen viel Aufwand. Das würde ich immer Profis machen lassen. Bei Zeitdruck können die Kanzleien mehr Kollegen daransetzen.“

Torben Schmeink
Head of Legal & Compliance, 
Westfalen AG

Detaillierte Prüfung kann dauern

Die Arbeit beginnt mit der kartellrechtlichen Prüfung einer Transaktion. Wie wichtig es ist, präzise den Sachverhalt zu ermitteln, betont Lilie Barski, Head of Competition and Antitrust Law bei E.ON in Essen. „Nicht nur auf das Subjekt des Kaufes schauen, sondern prüfen, ob es in einem Konzern eingebunden ist“, rät die Abteilungsleiterin Kartellrecht. „Welche Vermögenswerte, welche Umsätze muss man berücksichtigen? In welchen Ländern ist das Unternehmen tätig? Denn es kann ja sein, dass man auch außerhalb von Europa anmelden muss.“ Barski weist darauf hin, dass es Länder gebe, in denen man eine Transaktion schon bei geringen dort erzielten Umsätzen anmelden müsse, siehe Polen und Österreich. Die Unterlassung einer Pflichtanmeldung kann ein Bußgeld nach sich ziehen, im schlimmsten Fall droht die Rückabwicklung des Geschäfts. Hier sollte man also ganz genau hinschauen. E.ON bekommt die Daten häufig von der hauseigenen, nicht-juristischen M&A-Abteilung. Wer nicht auf eine solche zurückgreifen oder Kollegen in Tochtergesellschaften befragen kann, möge dem Geschäftspartner einen detaillierten Fragenkatalog schicken. Danach seien die Spielregeln klar, sagt Barski: „Mit den Daten kann ich die Anmeldepflicht und die voraussichtliche Dauer des Verfahrens in einem Tag klären.“ Im besten Fall flattert vier Wochen nach der Anmeldung ohne jede Nachfrage die Unbedenklichkeitsbescheinigung ins Haus. Mit Vorliegen der behördlichen Genehmigung ist Phase 1 abgeschlossen. „Wenn das Kartellamt aber glaubt, dass der Zusammenschluss problematisch sein könnte, läutet es Phase 2 ein“, erklärt Oppenhoff-Jurist Daniel Dohrn. Die detaillierte Prüfung des Vorhabens kann sich über mehrere Monate erstrecken. Nun geht das Datensammeln und -aufbereiten erst richtig los. Wenn die Kartellbehörden auf dem Quivive sind, wollen sie von den Beteiligten jede Einzelheit wissen. Das hält das Team, das die Transaktion vorbereitet, die Rechtsabteilung und die internen Auskunftgeber aus Buchhaltung, Controlling, Vertrieb und den Fachabteilungen ordentlich auf Trab. Üblich zuweilen schon in Phase 1 sind kurzfristig zu beantwortende Fragen, zum Beispiel nach den größten Kunden, nach der Wettbewerbsstärke des Marktes und dergleichen. Klar: Um die Auswirkungen einer Transaktion möglichst genau einschätzen zu können, wollen die Wettbewerbshüter die Marktsektoren gründlich kennenlernen. Sollte die Behörde im Ergebnis einen eventuellen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht feststellen, ist die Transaktion aber noch nicht geplatzt. In der Regel suchen die Unternehmen dann nach einer Verhandlungslösung. Das ist der „Moment of Truth“ für den General Counsel und seine Berater. Ab welchem Punkt geht die Behörde von einer wirtschaftlichen Störung aus? Was wird gerade noch akzeptiert? Welche Hebel hat das beantragende Unternehmen? Die Antworten auf die strategischen Leitfragen der Rechtsexperten tragen entscheidend zur Festlegung des weiteren Vorgehens der Verhandlungsführer bei.

Einsatz des Clean Teams

Schon vor der Anmeldung einer Transaktion haben sich die Parteien auf einen Kaufpreis geeinigt. Dem vorausgegangen ist in der Regel eine Due Diligence, bei der das zu erwerbende Unternehmen sorgfältig bezüglich rechtlicher, wirtschaftlicher, steuerlicher, ökologischer und anderer Risikofaktoren durchleuchtet wurde. Jeder potenzielle Käufer strebt nach dem Maximum an Informationen, um den Kaufgegenstand sachgerecht bewerten zu können. Dabei sind jedoch datenschutzrechtliche und Compliance-Aspekte sowie Vertraulichkeitsvereinbarungen mit Dritten zu beachten. Sollte der Kaufinteressent ein Konkurrent sein, wird die Sache noch schwieriger. „Die Kooperation findet dort eine Grenze“, warnt Daniel Dohrn, „wo es um den Austausch wettbewerblich sensibler Informationen, insbesondere von Zahlen, zwischen Wettbewerbern geht. Das ist eigentlich untersagt.“ Es sei denn, man bedient sich der Hilfe von einem oder mehreren neutralen Dritten. Ein sogenanntes Clean Team darf die vom Gesetzgeber errichteten Informationsbarrieren durchbrechen. „Die Mitglieder dieses Teams können alle Informationen bekommen und dürfen diese bewerten, müssen aber beiden Parteien absolutes Stillschweigen zusichern und dürfen die Daten nicht ungefiltert an Kolleginnen und Kollegen aus ihrem Unternehmen weitergeben“, sagt Dohrn. Das Team sollte möglichst klein sein, in der Regel ist der oder die General Counsel gesetzt. Ebenfalls häufig dabei sind externe Anwälte, M&A-Berater sowie Vertreter von Banken und anderen Unternehmen. Seine Mitglieder werden vom Käufer vorgeschlagen und vom Verkäufer bestätigt, da es schließlich um die Verifizierung seiner Daten geht. Bei der Zusammensetzung des Clean Teams legt Lilie Barski von E.ON sehr strenge Maßstäbe an. „Die Größe des Teams hängt von der Transaktion ab, aber es sollte möglichst klein sein“, sagt sie. „Legal ist immer dabei, ansonsten nur Leute, die außerhalb des Tagesgeschäfts tätig sind.“ Torben Schmeink geht ähnlich vor. „Wir machen das nach dem Ausschlussprinzip. Wer im Vertrieb und Preisgestaltung tätig ist, ist raus, drin sind wir und die Controller und vielleicht noch der Head of Department, um das es geht.“ Nach Unterzeichnung der Verschwiegenheitserklärung werden die Namen ausgetauscht, ohne Einspruchsmöglichkeit für die andere Seite. Schmeink: „Wenn das im guten Geist funktioniert, dann kann man auch darüber sprechen.“

Lilie_Barski

„Der Vorstand hat es immer eilig. Wir bemühen uns um schnelle
Prüfung und Rückmeldung und stimmen den internen Mandanten
auf den Zeitraum ein.“

 

Lilie Barski
Head of Competition and Antitrust Law,
E.ON

Wie lange das Vollzugsverbot gilt

Nicht mit den Mitgliedern des Clean Teams zu verwechseln sind die sogenannten Trustees. Sie treten regelmäßig auf die Bühne, wenn eine Transaktion vom Bundeskartellamt oder von der EU-Kommission unter bestimmten Auflagen genehmigt wurde. Von Bonn und Brüssel aus ist deren Einhaltung schwer zu kontrollieren. Diese Aufgabe übernimmt deshalb ein Treuhänder, der Trustee. „Damit die Kommission sieht, dass alles in Ordnung ist, schlägt derjenige, der die Zusage erfüllen muss, einen Trustee vor. Der muss allerdings vom zuständigen Amt bestätigt werden“, erläutert Lilie Barski. Wer das sein könne, wüssten im Regelfall die in die Transaktion eingebundenen Anwälte. Für Barski zählt vor allem anderen die Erfahrung des Trustees mit dem Thema des Vorhabens. Professionelle Treuhänder können nämlich sehr teuer sein, lässt sie wissen. In der Sache unerfahrene Überwacher der Transaktion müssten sich erst einarbeiten, und dabei kämen mitunter viele Tagessätze zusammen. Apropos Geld: Sobald sich das Management zu einer Akquisition entschlossen haben, rechnet es seinen Marktanteil hoch oder verplant die Gewinne auf dem hinzugekauften Geschäftsfeld. So sehr man versteht, dass der Return on Investment zügig einsetzen soll, so sehr warnen Wettbewerbsrechtler vor überzogenen Erwartungen. „Der Vorstand hat es immer eilig“, sagt Lilie Barski. „Wir bemühen uns um schnelle Prüfung und Rückmeldung und stimmen den internen Mandanten auf den Zeitraum ein. Dennoch wird immer wieder nachgefragt.“ Soll heißen: Eine kluge Rechtsabteilung steuert von Anfang an die Erwartungen mit Nennung eines realistischen Zeitraums bis zum Vollzug. Bis dahin, ermahnt Daniel Dohrn, müsse der Erwerber die Füße stillhalten. „Natürlich will das Management so schnell wie möglich reinregieren“, so der Rechtsanwalt. „Aber es herrscht Vollzugsverbot: Ohne behördliche Freigabe darf es nicht in die operativen und strategischen Entscheidungen des Zielunternehmens eingreifen. Auch nicht mit Einverständnis des Verkäufers. Ein Wettbewerber könnte klagen, und dann ist ein Bußgeld fällig.“ E.ON-Kartellrechtsexpertin Barski schließt sich der Warnung an. „Zwischen Signing und Closing darf man sich weder miteinander absprechen noch Personal einstellen noch Miet- oder andere Verträge kündigen oder schließen. Denn der Deal kann ja immer noch scheitern, weil der Kaufpreis nicht bezahlt wird, weil behördliche Genehmigungen ausstehen oder aus anderen Gründen.“ Man könne sich nur unter Verzicht auf dahingehende Handlungen auf den Vollzug vorbereiten, um nach der Freigabe sofort durchstarten zu können.

 

Christine Demmer

Beitrag von Alexander Pradka

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