Unternehmen müssen das LkSG in den richtigen Kontext setzen

Was die Umsetzung des LkSG angeht, besteht der Wunsch nach klareren Vorgaben. In jedem Fall wird das Gesetz Unternehmen dauerhaft beschäftigen, darauf müssen sie sich einstellen. Im Dunstkreis tauchen neben der EU-Richtlinie weitere Neuregelungen auf, für die sie sich wappnen müssen. Unter der Überschrift „ESG“ wachsen die Herausforderungen an die Compliance.
vom 13. September 2023
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Auch zukünftig kommt dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) eine entscheidende Rolle bei der Umsetzung des LkSG zu. Für das kommende Jahr kündigt Amtspräsident Torsten Safarik an, dass das BAFA schwerpunktmäßig kontrollieren wird, ob und wie die Unternehmen die Risikoanalyse aufgestellt haben und durchführen. Er sagt: „Diese Analyse ist das Herzstück des LkSG, denn hierauf bauen insbesondere die Präventions- und Abhilfemaßnahmen auf.“ Noch bis zum Ende des Sommers will die Behörde am Standort Borna, wo das LkSG seine Umsetzung findet, die Zahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf 100 aufstocken. „Es ist eine unserer Kernkompetenzen, politische Vorgaben in effiziente und rechtssichere Verfahren umzusetzen – dabei greifen wir auf langjährige Erfahrungen zurück, insbesondere aus den Bereichen der Exportkontrolle und der Energie- und Wirtschaftsförderungsprogramme“, so Safarik weiter. In weiten Teilen der rechtlichen Praxis wird – anders als im BAFA – die Unbestimmtheit der Rechtsbegriffe als Schwachstelle des Gesetzes identifiziert. Das weckt den Wunsch, im kommenden Jahr für eine Nach- beziehungsweise Feinjustierung zu sorgen. Der Ruf nach Standards und Guidance wird laut. „Da nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber noch einmal eingreift, sollte sich das BAFA verstärkt diesem Thema widmen“, führt Dr. Simon Spangler, Rechtsanwalt und Partner bei Oppenhoff & Partner, aus. „Geschieht das nicht, könnte eine weitere Mehrbelastung für die Unternehmen und damit eine wirtschaftliche Benachteiligung deutscher Unternehmen gegenüber ihren europäischen Wettbewerbern drohen.“ Spangler sieht eine Lösung im verstärkten Austausch zwischen Amt und Wirtschaft, um die Zahl der offenen Punkte schnell und pragmatisch zu lösen. „In der Realität wäre es wünschenswert, wenn die Antworten präziser und weniger verallgemeinernd wären“, so Spangler. Einig sind sich die Expertinnen und Experten dahingehend, dass das BAFA viel getan hat, um Unternehmen auf die Pflichten nach dem LkSG vorzubereiten – etwa durch diverse Handreichungen und eine sehr umfangreiche Liste von Antworten auf Fragen, die sich typischerweise im Zusammenhang mit der Umsetzung des LkSG ergeben. Auch die Branchendialoge werden positiv bewertet. „Allerdings ist mit den Hinweisen und Hilfestellung des BAFA latent das Risiko verbunden, die eigenen Vorstellungen des Bundesamtes in die Unternehmen zu tragen, ohne dass stets gewährleistet wäre, dass bestimmte Anforderungen genau auf die von der Behörde verlangte Art und Weise zwingend zu erfüllen sind“, meint Dr. Dieter Neumann, Partner und Leiter der Praxisgruppe Öffentliches Recht bei Greenberg Traurig Germany. „Es ist zu erwarten, dass sich im kommenden Jahr insbesondere bei den vage formulierten Tatbeständen noch viele Interpretationsunterschiede und entsprechende Konflikte ansammeln werden, die dann möglicherweise auch vor Gericht landen könnten.“ Die in den Handreichungen dargestellten Prozesse, insbesondere in Kernbereichen wie Risikoanalyse und Ermittlung der Angemessenheit von Maßnahmen, stellen die Unternehmen durchaus vor hohe Herausforderungen. Dr. Kai-Oliver Giesa, Rechtsanwalt und Partner bei der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft, sieht für 2024 daher ein weiteres Prozessrisiko: „Sollte das BAFA bei den angekündigten Kontrollen der Unternehmen einen vergleichbar strengen Maßstab anlegen, werden letztlich Gerichte über die konkrete Auslegung der Sorgfaltspflichten und deren Einhaltung entscheiden müssen.“ Torsten Safarik verspricht, dass das Bundesamt immer ein offenes Ohr für die Anliegen der Unternehmen und Verbände aus Wirtschaft und Zivilgesellschaft haben wird. „Natürlich müssen unbestimmte Rechtsbegriffe mit Leben gefüllt werden und die betroffenen Unternehmen erwarten zurecht klare Vorgaben. Deshalb arbeiten wir kontinuierlich an unserem Informationsangebot weiter. Auf diese Weise stellen wir sicher, dass wir von den Unternehmen nur das fordern, was auch leistbar ist. Nicht mehr, aber auch nicht weniger.“

Humbert_Freya

„Die Feinheiten in der rechtlichen Anwendung oder die Prüfung einzelner Auslegungsfragen sind machbar, solange sich ein Unternehmen rechtzeitig mit der Anwendung und den Verpflichtungen neuer Regelungen auseinandersetzt.“

Freya Elisabeth Humbert
Associate
Görg Rechtsanwälte

Einbettung in das „ESG-System“ 

Freya Elisabeth Humbert, Associate bei der Görg Partnerschaft von Rechtsanwälten, geht davon aus, dass im kommenden Jahr und darüber hinaus das Monitoring für die künftig adressierten Unternehmen einen hohen Stellenwert einnehmen wird. „Mit Monitoring ist nicht nur das Überwachen der eigenen Umsetzung der LkSG-Vorgaben im Unternehmen gemeint, sondern auch das Beobachten gesetzlicher Änderungen und Neuerungen auf nationaler und europäischer Ebene.“ Das führt zu dem Punkt, dass bei all der nötigen Konzentration auf das LkSG nicht vergessen werden sollte, dass das Gesetz Teil größerer Veränderungen insbesondere im Compliance-Sektor ist und gemeinsam mit anderen neuen Regelungen einen Paradigmenwechsel vollenden soll. Insofern darf das LkSG nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss in einer Gesamtschau, eingebettet in insgesamt neue Rahmenbedingungen betrachtet werden. Zusammengenommen erhöhen diese Vorschriften die an die Compliance-Verantwortlichen gestellten Herausforderungen beträchtlich. Viele davon haben bei weitem nicht das Echo hervorgerufen, wie das den Schöpfern des LkSG gelungen ist. Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen sowie Unternehmensjuristinnen und -juristen und alle, die mit der Compliance eines Unternehmens zu tun haben, müssen daher eine ganze Reihe weiterer Entwicklungen dauerhaft auf dem Schirm haben. „Die Anwendungsbereiche variieren und jedes Unternehmen muss selbst schauen, welche Einzelvorschriften für es gelten“, bekräftigt Oppenhoff-Anwalt Simon Spangler. Läuft es nach Plan, würde das zurzeit in den Trilog-Verhandlungen befindliche „EU-Lieferkettengesetz“ den Anwendungsbereich des LkSG bedeutend erweitern und dafür sorgen, dass der deutsche Gesetzgeber bis voraussichtlich Ende 2025 das aktuelle LkSG schon wieder anpassen müsste. „Insgesamt wachsen die Anforderungen an Unternehmen im Bereich Klima und Nachhaltigkeit stetig“, sagt Freya Elisabeth Humbert, Associate bei der Görg Partnerschaft von Rechtsanwälten. Sie spricht von einem „EU Sustainable Framework“, das sich mittlerweile etabliert hat. Dieses enthält Vorgaben zur sogenannten EU-Taxonomie inklusive delegierter Verordnungen und Rechtsakte. „Hinzukommen weitere Richtlinien auf EU-Ebene, insbesondere die Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), die eine umfassende Nachhaltigkeitsberichterstattung über ESG-Faktoren für Unternehmen regeln.“ Auch diese Richtlinie muss noch in nationales Recht umgesetzt werden. Was auf die Unternehmen zukommt, geht über die Verpflichtungen im Rahmen der Lieferketten hinaus, „das muss allen klar sein“, warnt Humbert. Sie nennt als Beispiel die bevorstehende Verabschiedung des Energieeffizienzgesetzes, mit dem neben dem bereits bestehenden Energieaudit zusätzlich Energie- oder Umweltmanagementsysteme verpflichtend eingeführt werden. KPMG-Anwalt Thomas Uhlig erwähnt die Regelungen der neuen EU-Batterieverordnung: Der Europäische Rat hat am 10. Juli dieses Jahres den Regelungen zugestimmt, so dass diese Verordnung ab dem 18. Februar 2024, mit weiter gestaffelten Übergangsfristen, in Kraft treten wird. „Ein bemerkenswerter Aspekt ist, dass größere Wirtschaftsakteure in Bezug auf die batteriebezogene Wertschöpfungskette ein System zur Kontrolle und Transparenz sowie zur Einhaltung menschenrechtlicher und umweltbezogener Sorgfaltspflichten einrichten und durch externe notifizierte Stellen überprüfen lassen müssen.“ Er betont, dass es Parallelen zum LkSG und zum EU-Lieferkettengesetz gibt, „aber durchaus auch spezifische Besonderheiten, auf die geachtet werden muss.“ 

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„Das LkSG und weitere Regelungen werden Unternehmen dauerhaft beschäftigen sowie viel Zeit und Geld kosten. Deshalb lohnt es sich, von Anfang an eine klare Zuständigkeitsstruktur zu etablieren.“

Dr. Dieter Neumann
Partner und Leiter der Praxisgruppe Öffentliches Recht
Greenberg Traurig Germany

Wenig beachtet: EU-CO2-Grenzausgleichssystem  

 
Bisher weit weniger Beachtung als beispielsweise das LkSG fand der „Carbon Border Adjustment Mechanism – CBAM – also das CO2-Grenzausgleichssystem der Europäischen Union. Es betrifft alle Unternehmen innerhalb der EU, die Eisen, Stahl, Zement, Aluminium, Elektrizität, Düngemittel, Wasserstoff sowie einige vor- und nachgelagerte Produkte in reiner oder verarbeiteter Form aus Nicht-EU-Staaten importieren. Damit ist ein nicht unbeträchtlicher Teil der deutschen Industrielandschaft Adressat dieses „Mechanismus“. „Die Verordnung soll verhindern, dass bestimmte Wirtschaftssektoren, die dem Emissionshandelssystem der Europäischen Union unterfallen, ihre Emissionen in Nicht-EU-Länder verlagern“, erklärt Freya Elisabeth Humbert von Görg. Die Einführung erfolgt schrittweise bereits zum 1. Oktober 2023, mit einer Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2025. „Während dieser Phase müssen Unternehmen die direkten und indirekten Emissionen, die im Produktionsprozess der importierten Güter entstanden sind, berechnen und dokumentieren sowie einen vierteljährlichen CBAM-Bericht einreichen“, berichtet Dieter Neumann. Die erhobenen Daten betreffen die Importmenge der direkten und indirekten im EU-Ausland ausgestoßenen CO2-Emissionen und den im Herkunftsland möglichen gezahlten CO2-Preis. „In Übergangszeitraum muss noch kein finanzieller Ausgleich durch die Abgabe einer entsprechenden Menge an CBAM-Zertifikaten geschaffen werden.“ Humbert kennt verschiedene Möglichkeiten für die Berichterstattung im Übergangszeitraum: die vollständige Berichterstattung – so genannte EU-Methode –, die Berichterstattung auf Grundlage gleichwertiger Drittstaatensysteme oder die Berichterstattung auf Grundlage von Referenz. „Ab 2025 wird nur noch die EU-Methode akzeptiert“, sagt sie.
 

Commitment von oben

Neumann weist darauf hin, dass ab dem 1. Januar 2026 der „vollständige Go-Live“ des CBAM angesetzt ist. Damit kommen weiterreichende Verpflichtungen auf die Unternehmen zu. Sie müssen einen Antrag auf Erteilung einer CBAM-Anmeldeberechtigung bei der CBAM-Behörde am Ort der Niederlassung einreichen, sie müssen die eingebetteten direkten und indirekten Emissionen der Einfuhrware in die EU berechnen und die Überprüfung dieser Daten durch eine akkreditierte Prüfstelle dulden. Außerdem sind sie dann zum Kauf der notwendigen Zahl von CBAM-Zertifikaten verpflichtet. Die Abwicklung wird über eine zentrale Plattform erfolgen, die noch eingerichtet werden muss. Und die Unternehmen müssen eine jährliche CBAM-Erklärung bis zum 31. Mai jedes Kalenderjahres für die mit den im vorausgehenden Kalenderjahr importierten Güter verbundenen Emissionen erstellen und einreichen. „Die entsprechende Anzahl an CBAM-Zertifikaten ist ebenfalls zu diesem Stichtag abzugeben“, ergänzt Neumann. In diesem Dickicht ist es von entscheidender Bedeutung, dass Unternehmen frühzeitig die Verantwortlichkeiten für die einzelnen Themen festlegen. „Viele neigen dazu, den organisatorischen und zeitlichen Aufwand für die Konzeption und die Implementierung der Prozesse zu unterschätzen“, sagt Kai-Oliver Giesa von KPMG Law. „Neben der Klärung der Zuständigkeiten ist das Commitment des Managements wichtig. Der Ansatz muss aktiv und umfassend sein, allein die Frage zu stellen, was nicht gemacht werden muss, wird auf Dauer nicht ausreichen.“
 
Alexander Pradka
Beitrag von Alexander Pradka

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