Unliebsame Investoren sollen draußen bleiben

Deutschland gilt als attraktives Ziel für ausländische Direktinvestitionen. Aber nicht alle sind willkommen. Wenn es um kritische Branchen geht, also Sicherheit und Ordnung des Staates auf dem Spiel stehen, nehmen die Behörden den Deal genau unter die Lupe. Im laufenden Jahr sollen die Hürden für Erwerber aus dem Ausland noch höher gelegt werden.
vom 16. Januar 2024
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Mit „nǐ hǎo“, chinesisch für Hallo, begrüßen sich die Barkassenführer im Hamburger Hafen nur spaßeshalber. Der Witz zeugt von Galgenhumor, denn in der Hansestadt wird der Einstieg der chinesischen Staatsreederei Cosco am Containerterminal Tollerort der Hamburger Hafen und Logistik AG (HHLA) mit gemischten Gefühlen gesehen. Zwar liegen weniger als 25 Prozent der Anteile bei den Chinesen. Aber mit Piräus, Rotterdam, Valencia, Antwerpen, Bilbao und anderen maritimen Logistikzentren besitzt China nun in mehr als einem Dutzend europäischer Häfen eigene Terminals oder Anteile an Hafenbetreibern. Da kann man selbst als Landratte nachvollziehen, dass die deutschen Behörden die Vor- und Nachteile des Foreign Direct Investment (FDI) genau untersucht haben. In ganz Europa ist die Bedeutung der Investitionskontrolle bei ausländischen Investments enorm gewachsen. Nach Beobachtungen von Linklaters haben rund zwei Drittel der OECD-Mitgliedstaaten innerhalb von neun Monaten nach Ausbruch von Covid-19 ihre Investitionskontrollregimes angepasst oder Reformen vorgeschlagen. Der Anlass für das Dichtmachen der Schotten: Mit der weltweiten Pandemie traten die Schattenseiten der Globalisierung zutage, Medikamente, Halbleiter, selbst Dreiviertelzollschrauben wurden knapp. Statt um Ausweitung der globalen Wertschöpfungsketten geht es jetzt um stabile Lieferketten und, mit der Zunahme der weltweiten Spannungen, um die Einhegung fremdländischer Begehrlichkeiten. Immer lauter werden die Rufe nach mehr Sicherheit und dem Schutz der eigenen Schlüsseltechnologien – letzteres hauptsächlich vor China. Denn das Land investiert gezielt in attraktive Logistikstandorte und Technologie im Ausland. Das weckt Besorgnis und schließt die Reihen. Seit diesem Frühjahr sprechen Politiker zwar nicht mehr von „Decoupling“, sondern eine Spur weniger konfrontativ von „De-Risking“. Aber beides meint das Gleiche: Chinas Griff auf die globalen Lieferketten lockern, ohne die Beziehungen ganz zu kappen. Als Defensivwerkzeug dient unter anderem die staatliche Investitionskontrolle. Kaufinteressenten aus Fernost werden vermehrt abschlägig beschieden. Ein „Nein“ traf die Chinesen bei der geplanten Übernahme des Halbleiterherstellers Aixtron und des Satelliten- und Radartechnikunternehmens IMST sowie bei der Halbleiterfertigung von Elmos und ERS. Auch der Erwerb weiterer Anteile am Satellitenunternehmen Kleo Connect und die Übernahme des Medizintechnikherstellers Heyer Medical wurden untersagt. Registrierten die deutschen Behörden 2021 noch 35 chinesische Übernahmen und Beteiligungen, so waren es im Jahr darauf nur noch 26, meldete das Beratungsunternehmen EY. Das Investitionsvolumen ging von 2 Milliarden US-Dollar auf karge 290 Millionen zurück. Umso größer war vermutlich die Freude in Beijing, dass man doch noch im Hamburger Hafen anlanden durfte. Auf Chinesisch heißt das „Xìngfú“ – Glück gehabt. Bereits vor und während der Pandemie wurden die rechtlichen Grundlagen der Investitionskontrolle in Deutschland, das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV), wiederholt verschärft. „Investitionsprüfungen haben in der veränderten geopolitischen Lage erheblich an Bedeutung und Aufmerksamkeit gewonnen“, so Christoph Barth, für Kartellrecht und Investitionskontrolle zuständiger Partner bei Linklaters in Düsseldorf.

Barth_Christoph

„Inzwischen ist die Investitionskontrolle zu einem zentralen Element
der regulatorischen Genehmigungsverfahren bei internationalen Transaktionen geworden.“

Christoph Barth
Partner,
Linklaters

Zittern bis zum letzten Moment

Dies zeige sich an der seit Jahren steigenden Anzahl meldepflichtiger und geprüfter M&A-Transaktionen ebenso wie an weithin diskutierten Untersagungen und weniger sichtbaren Beschränkungen. Inzwischen sei die Investitionskontrolle zu einem zentralen Element der regulatorischen Genehmigungsverfahren bei internationalen Transaktionen geworden. Im laufenden Jahr soll der staatliche Vorbehalt mit einem Investitionsprüfgesetz weiter verschärft werden. Rechtsanwalt Barth konnte ein geleaktes Eckpunktepapier des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) einsehen. Daraus hervor geht eine erneute Überprüfung der Schwellenwerte für die Genehmigungspflicht sowie der Anzahl der kritischen Sektoren, für die besonders strenge Prüfregeln gelten. Das soll vor allem die Halbleiterindustrie und andere Hoch- und Zukunftstechnologien dem Fremdzugriff entziehen. Eine weitere Schutzlücke soll mit der geplanten Erfassung schuldrechtlicher Vereinbarungen wie zum Beispiel Technologielizenzen geschlossen werden. Bislang schaut die Investitionskontrolle nur auf den Erwerb von Stimmrechten an einem Unternehmen. Die für Unternehmensjuristen aufwendigste Neuerung wäre die nicht so formulierte, aber faktische Umkehr der Beweislast bei Investitionen in „besonders sicherheitsrelevanten Sektoren.“ Weil das BMWK gern unterstellen möchte, dass Geschäfte in diesen Bereichen ausnahmslos sicherheitskritisch sind, sollen die Zielunternehmen nun das Gegenteil belegen. Schon heute bringen Investitionskontrollverfahren viel Arbeit für Unternehmensjuristen mit sich. Und Unsicherheiten für beide Parteien.  Denn die Erwerber können erst dann an die konkrete Planung gehen, seien es unternehmensrechtliche Schritte oder organisatorische Umbaumaßnahmen, wenn die zuständigen Behörden den Deal genehmigt haben. Und das Zielunternehmen muss bis zum letzten Moment befürchten, dass das Geschäft doch nicht oder nur unter strengen Auflagen zustande kommt. Wenn es nämlich zu einem der derzeit 27 als besonders sensibel eingestuften Wirtschaftsbereiche gehört, muss jede geplante Unternehmensbeteiligung oder ein (Teil-)Unternehmenskauf durch einen ausländischen Erwerber unterhalb der geltenden Schwellenwerte vom Bundeswirtschaftsministerium genehmigt werden. Wird die Anmeldung unterlassen, drohen harte Konsequenzen: Noch fünf Jahre nach Vertragsschuss kann das BMWK die Transaktion untersagen und die Rückabwicklung anordnen. Zur Vermeidung dieser Rechtsunsicherheit steht die Prüfung der Anforderungen der Investitionskontrolle bei Transaktionen mit internationaler Beteiligung an erster Stelle. Und dabei geht es nicht nur um Deals mit Beteiligten außerhalb von Europa. Viele EU-Staaten haben ihre Kontrollregimes verschärft oder neu eingeführt. Mehr noch: Weil die seit dem 12. Juli 2023 geltende EU-Verordnung 2022/2560 (Foreign Subsidies Regulation, FSR) verhindern will, dass staatlich subventionierte Unternehmen aus Nicht-EU-Staaten den Wettbewerb innerhalb des europäischen Binnenmarkts verfälschen, wurde unter anderem eine Anmeldepflicht für bestimmte Unternehmenszusammenschlüsse eingeführt. Gemeldet werden müssen alle Transaktionen, bei denen das Zielunternehmen, das geplante Gemeinschaftsunternehmen oder wenigstens eines der fusionierenden Unternehmen im vorangegangenen Geschäftsjahr einen Gesamtumsatz von mindestens 500 Millionen Euro in der EU erzielt hat und bei denen die beteiligten Unternehmen zusammen innerhalb der letzten drei Kalenderjahre drittstaatliche finanzielle Zuwendung in Form von Zuschüssen, Krediten, Kapitalzuflüssen, Steuervergünstigungen, Kreditgarantien, Schuldenerlassen und ähnliches von mindestens 50 Millionen Euro erhalten haben. Deutsche Zielunternehmen mit Tochtergesellschaften im EU-Ausland, die ebenfalls Gegenstand des Erwerbsvorgangs sein sollen, müssen sich folglich nach allen Seiten hin absichern. „Niemand darf sich sicher fühlen“, kommentiert Christoph Barth. „Die Europäische Kommission kann auch Transaktionssachverhalte unterhalb dieser Schwellenwerte von Amts wegen aufgreifen.“

Alexander Otto

„Wenn es um einen chinesischen Erwerber geht oder um
Unternehmen der kritischen Infrastruktur, braucht man unbedingt
eine politische Begleitung.“

Alexander Otto
Managing Director,
FGS Global

Politische Begleitung erforderlich

Mit der EU-Screening-Verordnung (2019/452) ist die Kommission ohnehin in alle nationalen Investitionskontrollverfahren eingebunden. „Der Vorgang wird über das BMWK mit den EU-Behörden abgestimmt“, erläutert Christoph Barth. In schwierigen Fällen müsse man bis zur Entscheidung mit sechs bis zwölf Monaten und dazwischen mit heruntergezogenen Rollläden rechnen. „Die Abstimmung innerhalb der Union ist für die Unternehmen eine komplette Blackbox“, weiß Barth. „Sie wissen nicht: Wann spricht wer mit wem über den Vorgang? Also brauchen die Unternehmen jemanden, der gut vernetzt ist und viel Praxiserfahrung hat. Das ist mittlerweile eine Spezialmaterie. Das kann nicht jeder Jurist.“ Typischerweise wird ein Beratungsteam aus Juristen und Kommunikationsberatern hinzugezogen. Zwei internationale Unternehmen haben auf dem sensiblen Geschäftsfeld Public Affairs die Nase vorn: die Brunswick Group und FGS Global, für die Alexander Otto als Managing Director in Berlin tätig ist. Wann wird er gerufen? „Insbesondere immer dann, wenn es um einen chinesischen Erwerber geht oder um ein Unternehmen der kritischen Infrastruktur“, erklärt Otto. „Dann braucht man unbedingt eine politische Begleitung.“ Besonders spannend seien Transaktionen, die auf den ersten Blick unkritisch sind, aber das Risiko bergen, politisiert zu werden. Zum Beispiel ein US-Investor in einem nicht-sicherheitssensiblen Bereich – eigentlich Routine, aber es könnte tagesaktuell etwas hochkochen, das den geplanten Deal in ein schlechtes Licht zu rücken droht. „Auch dann entscheidet nicht mehr die Fachebene. Dann sind die Politiker am Zug.“ Wann haben die Kommunikationsberater einen guten Job gemacht? „Wenn ein Deal keine politische Besorgnis hervorruft“, so Otto und präzisiert: „Wir sind dann erfolgreich, wenn eine Transaktion ohne politische Beteiligung geprüft wird. Wenn sich aber die Politik einschaltet, dann muss man bereit sein, darauf zu reagieren. Also seine Argumente nicht nur der Fachebene vorzutragen, sondern auch den politischen Entscheidungsträgern.“ Dabei komme es nicht auf die Enge der Kontakte an, sondern auf die Orchestrierung der Gespräche. „Man muss den Entscheidern zum richtigen Zeitpunkt die richtigen Informationen geben, damit sie den Markt der Kunden besser verstehen“, sagt der Netzwerker. „Manchmal empfehlen wir dem Auftraggeber, sich persönlich vorzustellen.“ Wenngleich die Käufer für den Genehmigungsprozess verantwortlich sind, könne der Auftrag zur strategischen Kommunikation mit den Entscheidungsträgern von jeder der beteiligten Parteien kommen – „das ist 50/50“, sagt Otto –, aber häufig werde er erst dann erteilt, wenn die Behörden eine vertiefte Prüfung ankündigen. „Dann ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass diese Entscheidung auf der politischen Ebene getroffen wird.“ In einer aktuellen Studie beschreibt FGS Global, wie die Berliner Blase auf Investitionskontrollverfahren blickt. Drei Ergebnisse hält Otto für besonders wichtig: „Erstens: Mehr als vier von fünf Befragten sagen, dass die Investitionsprüfung strenger werden muss. Zweitens: Investoren aus der Golfregion werden fast so kritisch betrachtet wie Investoren aus China.“ Das dritte Ergebnis ist ein echter Knaller. „Zwei Drittel der Befragten wünscht sich über das bisherige Verfahren hinaus ein Outbound-Screening“, sagt Otto. „Künftig sollten also nicht nur Investoren aus dem Ausland geprüft werden, die in Deutschland aktiv werden wollen, sondern auch deutsche Unternehmen, die in außereuropäische Länder investieren wollen.“ Das, so hörte er, würde den Wünschen der USA sehr entgegenkommen. Möglichweise fürchten sie das deutsche „Hallo“ ebenso sehr wie das chinesische „nǐ hǎo“.

 

Christine Demmer

Beitrag von Alexander Pradka

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