14.700 Unternehmensinsolvenzen gab es 2022 in der Bundesrepublik Deutschland. Gegenüber dem Vorjahr sind das 570 mehr. Diese Zahlen gehen aus einem Bericht von Creditreform Mitte Dezember hervor. Wie das Unternehmen weiter meldet, haben vor allem die hohen Energiekosten die Zahl erstmals seit der Weltfinanzkrise im Jahr 2009 wieder steigen lassen. Umgerechnet liegt der Anstieg bei vier Prozent gegenüber 2021, das klingt erst einmal moderat. Zum Vergleich: Vor rund zehn Jahren, 2012, verzeichnete Deutschland noch 28.720 Unternehmensinsolvenzen. Indes sind die absoluten Zahlen mit Vorsicht zu genießen. Der Leiter der Creditreform Wirtschaftsforschung, Patrik Ludwig Hantzsch, warnte bereits Ende Juni 2021, dass in Teilen der deutschen Unternehmenslandschaft Auswirkungen der durch die mannigfaltigen Krisenszenarien verursachten Verwerfungen zu sehen seien. Mitte Dezember sagte er: „Die anhaltende Inflation, die steigenden Zinsen und Energiekosten sowie eine zunehmend verschärfte Wettbewerbssituation gehen bei vielen Unternehmen an die Substanz.“ Allgemein sind die Befürchtungen schon seit Beginn der Corona-Pandemie groß, dass die große Welle noch bevorsteht. Unternehmen haben mithilfe staatlicher Eingriffe und Finanzhilfen den vielfachen Einschränkungen in zahlreichen Wirtschaftszweigen und einer insgesamt schwachen Konjunkturentwicklung getrotzt. Indizwirkung entfaltet eine weitere Statistik der Creditreform: Die Zahl der Großinsolvenzen, also derer von Unternehmen mit mehr als 250 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, ist um ein Viertel gewachsen. Die Beispiele sind prominent: Galeria Kaufhof, Görtz, Orsay, MV Werften. Die Schäden für die Insolvenzgläubiger im Sinne offener Forderungen summierten sich im vergangenen Jahr auf 36 Milliarden Euro, 175.000 Beschäftigte waren betroffen.
„Das Wort ‚Krise‘ ist bei uns Juristen aus dem Fokus geraten. Das kommt mit Wucht zurück und wir müssen uns wappnen.“
Dr. Nefail Berjasevic, Rechtsanwalt und Partner, Oppenhoff.
Klare Krisenindizien
„Die Lage ist ernst“, sagt Dr. Nefail Berjasevic, Rechtsanwalt und Partner bei der Sozietät Oppenhoff. Er verweist darauf, dass es nur die prominenten Fälle in die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit schaffen. Insolvenzverwalter seien aktuell sehr gut gebucht. In einigen Branchen seien die Probleme besonders groß, dazu gehören der Automotive-Sektor, energieintensive Bereiche, Pflege, Retail, die Bekleidungsindustrie. Und es häufen sich die „größeren Sachen, die komplexere Restrukturierungen verlangen.“ Als eines der Kernprobleme sieht Berjasevic, dass das Phänomen „Krise“ aus dem Fokus geraten ist und die Entwicklungen der letzten Jahre die Unternehmen gleichsam einholen. „Seit der Finanzkrise hatten wir bis zum Beginn der Corona-Pandemie eine boomende Wirtschaft. Wenn zehn Jahre keine Krise herrscht, dann gerät das Thema Krise aus dem Fokus und vor allem geraten auch notwendige Maßnahmen im Umgang damit aus den Augen.“ Berjasevic macht das unter anderem am Beispiel der Banken fest, die Schritt für Schritt ihre Restrukturierungsabteilungen abgebaut haben und dort jetzt „dünn aufgestellt sind.“ Insofern ist es wichtiger denn je, dass sich gerade die Unternehmensjuristinnen und Unternehmensjuristen für den Themenkomplex Krise, Früherkennung, Sanierung und Insolvenzgeschehen sensibilisieren. Und dies gemeinsam mit den Betriebswirtschaftlern tun, die sich in der Regel als erste mit Symptomen beschäftigen. „Krise muss erkannt werden, und das müssen auch wir Juristen können“, lautet das Credo von Berjasevic. Eine Orientierung hierfür liefert das IDW-S6-Gutachten, das transparent macht, ob ein Betrieb in einer Krisensituation nachhaltig erfolgreich saniert werden kann. Es handelt sich um ein Sanierungsgutachten und der Name leitet sich aus dem Standard Nummer sechs des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) ab. Es definiert sechs Zyklen einer ungesunden wirtschaftlichen Entwicklung, deren Grenzen fließend sind. Alles beginnt mit der Stakeholder-Krise. Gesellschafter verstehen sich untereinander nicht, sehen sich deshalb außerstande, Beschlüsse zu fassen, die Geschäftsführung ist handlungsunfähig. Im Rahmen der Strategiekrise verschläft ein Unternehmen die Entwicklung am Markt. Trügerisch: Der Umsatz ist noch immer so, dass sich Besorgnis nicht einstellt, aber: Die Marge schrumpft allmählich. Das Beispiel Nokia ist noch in Erinnerung – dort wollten die Lenker nicht wahrhaben, dass der Zug längst in Richtung Smartphone abgefahren war. Der Betrieb verliert seine Konkurrenzfähigkeit. Das mündet meist in einer Absatzkrise, allmählich wird klar, dass für die eigenen Produkte die Nachfrage dramatisch abnimmt. Der nächste Schritt ist die Erfolgskrise, weil jetzt auch Umsätze zurückgehen – und die Gewinnmargen sich immer negativer entwickeln. Die letzten beiden Stufen sind dann schon die Liquiditätskrise mit drohender Zahlungsunfähigkeit und die Insolvenz mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Mit jeder Stufe in Richtung Insolvenz sinkt der Handlungsspielraum der verantwortlichen Personen, deshalb ist die Früherkennung wörtlich zu nehmen und möglichst früh anzusetzen. Externe Berater werden meist erst in den letzten beiden Stufen hinzugezogen.
„Im Hinblick auf arbeitsrechtliche Maßnahmen ist ein stichhaltiges und vor allem glaubwürdiges Konzept unerlässlich. Daran mangelt es in der Praxis.“
Jörn Kuhn, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner, Oppenhoff.
Frühzeitiges Sanierungskonzept
Neu ist die Verpflichtung zur Früherkennung nicht, aber Juristinnen und Juristen haben sich dennoch lange nicht damit beschäftigt. Mit Inkrafttreten des Unternehmensstabilisierungs- und Sanierungsgesetzes (StaRUG) Anfang 2021 hat sie sogar Eingang ins Gesetz gefunden. Das Gesetz hat Wirkung gezeigt., meint Berjasevic. Das StARUG ist unmissverständlich: Von einer bestimmten Rechtsform hängt die Pflicht zur Risiko- und Krisenüberwachung nicht ab. Und sie muss fortlaufend sein. Bedeutung hat hingegen die Unternehmensgröße. Die Mindestanforderung sieht eine rollierende 13-Wochen-Liquiditätsplanung vor, ab einer bestimmten Größe ist eine integrierte Vermögens-, Ertrags- und Finanzplanung vorzunehmen. Für Großunternehmen gilt ein genormtes Risikofrüherkennungssystem nach IDW PS 430. Die Geschäftsführung muss außerdem geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen und den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen unverzüglich Bericht erstatten. Um das Haftungsrisiko klein zu halten, sollten entsprechende Dokumentationsmechanismen etabliert werden. „Ein unternehmerisches Ermessen hinsichtlich des Ob von Maßnahmen existiert nicht“, betont Berjasevic. Er weist darauf hin, dass das StaRUG Wirkung gezeigt hat: „Die Unternehmensführung sitzt mit Gläubigern und Finanziers an einem Tisch. Die Verhandlungen haben mehr Struktur und eine höhere Qualität und es gibt ein größeres Bemühen um Sanierung.“ Ab einem bestimmten Punkt gibt es allerdings nur mehr die Pflicht, Insolvenz zu beantragen. Der in der Praxis bedeutsamste Fall ist der objektive Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, geregelt in § 17 der Insolvenzordnung (InsO). Das Unternehmen ist nicht mehr imstande, fällige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Oder es tritt Überschuldung ein, das heißt, dass bei negativer Fortbestehungsprognose das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Die Antragspflicht ist in beiden Fällen gemäß § 15a Abs. 1 InsO unverzüglich zu erfüllen. Zwar räumt der Gesetzgeber im Falle der Zahlungsunfähigkeit drei Wochen und im Falle der Überschuldung grundsätzlich sechs Wochen ein. „Das gilt aber nur, wenn Sanierungschancen vorhanden sind und setzt voraus, dass das Unternehmen ein möglichst stichhaltiges Konzept vorlegen kann“, warnt Nefail Berjasevic. „Das unterschätzen Unternehmen in der Praxis und gehen zum entsprechenden Zeitpunkt erst einmal zum Anwalt, um sich beraten zu lassen. Da ist die Antragspflicht mangels Sanierungskonzept im Grunde schon verletzt.“ Aus der Früherkennungspflicht wächst demnach die Pflicht, möglichst früh eine Strategie zu entwickeln, wie es weitergehen soll. Im Falle der Überschuldung kommt der Gesetzgeber den Unternehmen bis zum Ende des laufenden Jahres noch ein Stück entgegen: Der Prognosezeitraum für ein mögliches Fortbestehen des Unternehmens liegt normalerweise bei zwölf Monaten und ist durch das Gesetz zur vorübergehenden Anpassung sanierungs- und insolvenzrechtlicher Vorschriften zur Abmilderung von Krisenfolgen (SanInsKG) auf vier Monate verkürzt. Die Insolvenzantragspflicht wird bis Ende 2023 auf acht Wochen verlängert. Damit wird auf die besondere wirtschaftliche Situation reagiert und ein zusätzliches Instrument geschaffen, Insolvenzen nach Möglichkeit zu vermeiden.
Knifflige arbeitsrechtliche Fragen
Schwerwiegende Konsequenzen haben unternehmerische Krise und Insolvenz in erster Linie für die Angestellten. Das ruft die Arbeitsrechtler auf den Plan, die meist auch schon früher mit der Materie beschäftigt sind als etwa die Spezialisten für Insolvenzrecht. „Wir erkennen schnell, wie gut strukturiert ein Unternehmen ist und wie dort mit einer Krise umgegangen wird. Häufig stellen wir fest, dass ein ungeordneter Aktionismus vorherrscht“, beschreibt Jörn Kuhnt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner bei Oppenhoff. Problematisch: Er begegnet der pauschalen Ansage der Geschäftsleitung, dass die Personalkosten gesenkt werden müssen – ohne dass auch andere Bereiche im Hinblick auf Kostensenkungspotenziale geprüft worden wären. „Unsere Aufgabe besteht erst einmal darin, die Prozesse zu ordnen. Wir stellen die Frage nach der organisatorischen Entscheidung: Wie stellt Ihr Euch die Zielstruktur vor? 90 Prozent der Betriebe scheitern bereits an dieser Antwort.“ Essenziell ist eine Arbeitsvolumenanalyse: Welche Kapazitäten sind vorhanden, welche sind notwendig, um das Unternehmen am Laufen zu halten und die Aufträge weiterhin zu bedienen? Wie sollen Abteilungen künftig aussehen? Häufig blickt Jörn Kuhn dann in fragende Gesichter und es heißt, dass es doch eigentlich nur um Arbeitsrecht und Personalabbau gehe. Er muss dann darüber aufklären, dass er vor dem Arbeitsgericht nachweisen muss, dass der Beschäftigungsbedarf weggefallen ist – für jeden einzelnen Mitarbeitenden. „Dann muss ich sagen können, dass es diese oder jene Tätigkeit nicht mehr gibt oder in eine andere Abteilung übergegangen ist“, schildert der Arbeitsrechtsspezialist. Die eingehende Beschäftigung mit dem Thema kann dazu führen, dass ein Personalabbau nicht die richtige Maßnahme ist. Das öffnet die Diskussion dahingehend, dass – gegebenenfalls auch nur vorübergehend – zusätzliche Arbeitsstunden ohne Lohnausgleich denkbar sind. Das funktioniert in der Regel nur in enger Abstimmung mit dem Betriebsrat oder Gewerkschaftsvertretern. Es ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass diese sich darauf einlassen. „Wenn das Unternehmen bereit ist, eine Standort- oder Arbeitsplatzgarantie auszusprechen, kommen sich die Parteien näher“, berichtet Kuhn. Solche Maßnahmen setzen eine günstige Prognose voraus und die Unsicherheit macht die arbeitsrechtliche Beurteilung eines Krisenfalls in der Phase vor Insolvenz knifflig. „Es ist beispielsweise nichts gewonnen, wenn wir gemeinsam eine komplizierte Restrukturierung machen und später sehen wir uns mit zwei- bis dreihundert Kündigungsschutzfällen konfrontiert , in denen der Arbeitgeber bei allen im Annahmeverzug ist“, so Kuhn. Fest steht, wer den Schwerpunkt auf Personalabbau legt, muss mit einem erhöhten Prozessrisiko rechnen. In der Phase vor Insolvenz sind aber Optionen vorhanden, so etwa zunächst Freiwilligenprogramme und erst danach der Abbau mittels Interessenausgleich. Im Fall einer geplanten Massenentlassung sind die Anzeigepflichten gegenüber der Agentur für Arbeit nach dem Kündigungsschutzgesetz zu beachten. In der Insolvenz ist die Sachlage dann einfacher, die Vorgaben sind klar, der Insolvenzverwalter hat etwa auch eine sichere Ausgangsposition, was der Sozialplan kosten darf. Jörn Kuhn nennt abschließend noch einen weiteren wichtigen Aspekt: „Arbeitsrecht ist oft eine sehr persönliche und emotionale Angelegenheit: Erstmals wird transparent, welche Auswirkungen Maßnahmen haben.“ Es gehe eben nicht mehr darum, aus rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten aus fünf Vollzeitäquivalenten vier zu machen. In der Diskussion tauchen konkrete Namen und Schicksale auf, die nicht selten mehrere Jahrzehnte mit dem Betrieb verbunden sind.“
Alexander Pradka
