Mit der DSVO schließt die EU eine Regelungslücke. Sie erfasst damit diejenigen Fälle, die weder durch die Fusionskontrollverordnung, noch das europäische Beihilfenrecht abgedeckt sind. Die Fusionskontrolle verhindert, dass Unternehmen durch Zusammenschlüsse oder Übernahmen eine marktbeherrschende Stellung erlangen. Sie hat damit den grundsätzlichen und langfristigen Schutz des Wettbewerbs in den von der Transaktion betroffenen Märkten im Blick. Die DSVO schützt demgegenüber den EU-Binnenmarkt, indem drittstaatliche Begünstigungen sich im Rahmen von M&A-Transaktionen und öffentlichen Vergabeverfahren nicht wettbewerbsverzerrend auswirken. „Es soll nicht dazu kommen, dass Bewerber im Vergabeverfahren die ausgeschriebene Leistung zu einem besonders niedrigen Preis anbieten oder bei einem Unternehmens­erwerb einen besonders hohen Kaufpreis bieten, weil sie dies durch drittstaatliche Subventionen querfinanzieren können und so gegenüber dem Wettbewerb bessere Chancen auf den Zuschlag haben“, konkretisiert Dr. Nicolaus Ehinger, Leiter Legal, Compliance & Insurance bei der Salzgitter AG. Er weist darauf hin, dass derartige Zuwendungen EU-Unternehmen ebenso erhalten können wie Nicht-EU-Unternehmen: „Es ist daher eine nach wie vor verbreitete Fehlvorstellung, dass EU-Unternehmen von der DSVO nicht betroffen wären und die durch sie neu eingeführten Verpflichtungen sie nicht berührten.“ Unter bestimmten Voraussetzungen knüpft die DSVO an Transaktionen beziehungsweise an die Teilnahme von Bieterverfahren eine Anmeldepflicht, damit die EU-Kommission die Vorgänge prüfen kann. Im Fall eines Zusammenschlusses oder einer Übernahme besteht diese, wenn das Zielunternehmen in der EU niedergelassen ist und im Vorjahr einen Umsatz von mindestens 500 Millionen Euro gemacht hat und die beteiligten Unternehmen in den letzten 36 Monaten drittstaatliche Zuwendungen in Höhe von 50 Millionen Euro erhalten haben. Bei den öffentlichen Vergabeverfahren muss angemeldet werden, wenn der Auftragswert 250 Millionen Euro übersteigt und der Bieter in den letzten drei Geschäftsjahren drittstaatliche finanzielle Zuwendungen von insgesamt mindestens vier Millionen Euro von einem einzelnen Drittstaat erhalten hat. „Zum Bieter im Sinne der DSVO gehören auch mit ihm verbundene Unternehmen wie etwa unselbstständige Tochtergesellschaften und Beteiligungsgesellschaften sowie unter Umständen sogar Hauptunterauftragnehmer und Hauptlieferanten“, warnt Dr. Jonas Brueckner, Partner bei der KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft. Grundsätzlich liegen die Schwellenwerte also recht hoch, es sind große, öffentlichkeitswirksame Transaktionen betroffen. In Kombination mit der Zeitdauer von drei Geschäftsjahren könnten aber auch zum heutigen Zeitpunkt kleinere Unternehmen plötzlich betroffen sein, „nicht immer ist vorherzusehen, ob die Regelungen nicht doch Relevanz für den eigenen Betrieb bekommen“, so Brueckner weiter. Schwierigkeiten bereitet der in der DSVO und deren Genese sehr weit gefasste Begriff der finanziellen Zuwendung. 

Viele offene Rechtsbegriffe

„Diese sind etwas anderes als Subventionen, auf deren Vorliegen es erst im Rahmen der materiellen Prüfung durch die EU-Kommisson ankommt“, erklärt Ehinger. Zu den Zuwendungen gehören offensichtliche Vergünstigungen wie staatliche Zuschüsse, Kredite – möglicherweise niedrig verzinst –, Kreditgarantien und Steuerbefreiungen sowie der Verzicht auf sonst fällige Einnahmen. David Deutsch, Leiter Konzernabteilung Recht bei der Hochtief Aktiengesellschaft, ergänzt: „Auch die staatliche Gegenleistung im Zusammenhang mit einem Austauschgeschäft über Waren und Dienstleistungen zählt dazu. Angenommen, ein Bauunternehmen realisiert in einem Nicht-EU-Staat ein größeres Infrastrukturprojekt für eine staatliche Einrichtung: Dann dürfte das an das Unternehmen gezahlte Entgelt für die Projektrealisierung eine Zuwendung im Sinne der Verordnung darstellen.“ Unklar ist seiner Ansicht nach, ob für den Umfang der finanziellen Zuwendung auf den Gesamtwert des Austauschverhältnisses oder auf die Differenz zum objektiven Verkehrswert der Leistung abzustellen ist. „Sachgerecht erscheint es uns, auf die Differenz abzustellen, aber die DSVO bietet hier keine abschließende Regelung. Es entstehen damit schon große Probleme, überhaupt zu identifizieren, was für die Meldepflichten relevant ist“, bemängelt Deutsch. Auch der Begriff der Beteiligungsgesellschaften ist nicht eindeutig – wenn bei der Betrachtung die diversen Sprachfassungen der DSVO zugrunde gelegt werden. „Es macht einen enormen Unterschied, ob neben der am Vergabeverfahren beteiligten Gesellschaft selbst auch Mutter- und Großmuttergesellschaften oder Schwestergesellschaften als Adressaten finanzieller Zuwendungen zu berücksichtigen sind oder lediglich reine Holdinggesellschaften. Für beide Interpretationen gibt es Anhaltspunkte, wobei wir bei Hochtief – gestützt auf den englischen und französischen Wortlaut der entsprechenden DSVO-Fassungen – zunächst von einer engen Auslegung ausgehen, also den Fokus auf Holdinggesellschfaften legen.“ Sicher ist: Unternehmen stehen vor einem erheblichen Aufwand, all das zu erfassen, was zu den finanziellen Zuwendungen gehört. „Nicht die anlassgetriebenen Schwellenwerte sorgen für den bürokratischen Aufwand, sondern die Notwendigkeit, Gewissheit darüber zu haben, ob überhaupt der Anwendungsbereich im Fall eines solchen Anlasses eröffnet sein kann“, meint KPMG-Anwalt Brueckner. Das Zusammentragen der Daten, um festzustellen, ob überhaupt der Anwendungsbereich eröffnet ist, erzeugt wesentlich mehr Aufwand als das, was letztlich der Kommission gemeldet werden muss, das ist nur ein kleiner Ausschnitt. „Das ist fast schon ein bisschen absurd“, so Brueck­ner. Auch Nicolaus Ehinger sieht wegen der Weite und Unschärfe des Begriffes der finanziellen Zuwendungen eine „massive Herausforderung“ auf die Anwender zukommen, „zumal die Informationen darüber – anders als etwa die für die Fusionskontrollanmeldungen relevanten Umsatzzahlen je Land – bislang in kaum einem Unternehmen zentral erfasst sein dürften.“ Es werde künftig darum gehen, einer Vielzahl von Nicht-Juristen in allen möglichen Ländern und möglichweise nicht nur im eigenen Konzern zu erklären, was die DSVO unter finanziellen Aufwendungen versteht. „Und die so Aufgeklärten müssen dann zusammentragen, was die letzten drei Jahre an finanziellen Zuwendungen durch Drittstaaten zusammengekommen ist“, so der Leiter Legal der Salzgitter AG.