Wie das Institut der Deutschen Wirtschaft (IW) Mitte Januar 2023 meldet, haben sich die Geschäftserwartungen der Unternehmen in Deutschland im Verlauf des vergangenen Jahres stark eingetrübt. Gut ein Viertel der Firmen geht danach für 2023 von einer höheren Geschäftstätigkeit aus, fast 40 Prozent rechnen aber mit einem Rückgang. Ende 2022 bewerteten 32 Prozent der vom IW befragten Unternehmen ihre gegenwärtige Geschäftslage besser als vor einem Jahr, aber auch der Anteil der Firmen mit einer schlechteren Lage ist auf ein Drittel hochgegangen. Damit hat sich der Saldo aus positiven und negativen Meldungen quasi ausgeglichen. Im Sommer lagen noch 16 Prozentpunkte zugunsten der positiveren Bewertung dazwischen. Die Gründe für die sich eintrübenden Aussichten liegen auf der Hand: die geopolitische Lage hat sich stark verändert und ist instabil. Der Krieg in der Ukraine ist eine Sache, das schwierige Verhältnis des Westens zu China eine weitere. Dazu kommen Rohstoffprobleme und die bange Frage nach Energiekapazitäten. Es ist nicht sicher, wie diese im nächsten Winter aussehen. All diese globalen Problemfelder wirken sich unmittelbar auf die Lieferketten aus. Und selbst Einzelereignisse wie die Havarie des Containerfrachters „Ever Given“ vor gut zwei Jahren belegen, wie anfällig die komplexen Wirtschaftsströme weltweit sind. 90 Prozent der Waren werden auf See transportiert und wenn plötzlich ein Rädchen in den eng getakteten Abläufen blockiert ist, können existenzbedrohende Szenarien die Folge sein. Gerät ein Lieferant in Schieflage oder droht sogar die Insolvenz, können auch Händler und produzierende Kunden als nächstes Glied in der Wertschöpfungskette ins Schlingern kommen.
Mehr als je zuvor sind Unternehmen gehalten, vorzubeugen und sich abzusichern. „Die deutsche Wirtschaft ist bis zuletzt viel abhängiger von der gesamtwirtschaftlichen Lage geworden als noch vor zehn, zwanzig, dreißig Jahren. Die Risikosteuerung muss deshalb viel früher ansetzen“, bekräftigt Natalie Ott, Salary Partnerin bei der Sozietät Orth Kluth. Das hieße auch, sich den Vertragspartner, den Lieferanten näher anzuschauen, um gewappnet zu sein. Tochtergesellschaften der Hornbach-Holding betreiben in neun europäischen Ländern 168 Bau- und Gartenmärkte, zwei Fachmärkte, 39 Baustoffhandelsniederlassungen und Onlineshops mit einem Umsatz von über sechs Milliarden Euro. „Aufgrund der Produktsortimentsstrategie haben wir es mit Tausenden von Lieferanten zu tun“, sagt Dr. Christian Seidel, General Counsel und Chief Compliance Officer der Hornbach Gruppe. Da sei es „best practice“, in regelmäßigen Abständen entsprechende Checks zur Überprüfung der Solvenz der Geschäftspartner durchzuführen. Hierzu nutzen Unternehmen in Deutschland Wirtschaftsauskünfte wie Creditreform, Dun & Bradstreet und CRIF Bürgel oder richten sich nach den Warnungen von Kreditversicherern. „Alles, was sich automatisiert durchführen lässt, läuft gut“, berichtet Dr. Frank Wältermann, Rechtsanwalt und Partner bei Orth Kluth. „Weitergehende Aktivitäten scheitern oft an den Kapazitäten, die individuelle Kommunikation mit den Lieferanten lässt nach unserem Eindruck eher nach.“ Standardisierung der Informationen, die vorhanden sind, ist also ein Schlüsselfaktor. Entscheidend sind dann aber noch das Zusammentragen und die Auswertung in standardisierten Prozessen. „Wünschenswert ist, dass Daten unternehmensübergreifend zusammengetragen werden. Wir stellen fest, dass Informationen oft schon in ausreichendem Maß zu einem frühen Zeitpunkt vorliegen, aber nicht in hinreichend konsolidierter Weise“, moniert Natalie Ott. „Das ist klar ein Thema für die Qualitätssicherung im Unternehmen.“
Wältermann ergänzt: „Wichtig ist auch die risikogerechte Priorisierung. Häufig unterliegen nur Großlieferanten einem umfassenden Monitoring. Dabei kann auch der Ausfall von kleineren Lieferanten sehr problematisch sein, wenn Alternativen zu deren Produkten fehlen.“ In der Praxis weisen unterschiedliche Indizien auf Schwierigkeiten eines Lieferanten hin. Dies kann etwa der Wunsch nach Vorkasse sein oder auch die Sondierung seitens des Lieferanten, ob eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung durch den Kunden möglich ist. Es kann auch sein, dass Lieferanten Abnahmeverpflichtungen für längere Zeiträume vereinbaren möchten als bisher.
„Auch im vorläufigen Verfahren sollte der Kunde dem Insolvenzverwalter keine Informationen auf dem Silbertablett liefern, die nach Eröffnung zur Anfechtung führen können.“
Natalie Ott, Salary Partnerin Orth Kluth.
Sensibilisierung aller Mitarbeitenden
Neben Monitoring und Screening, persönlichem Austausch im Rahmen der Kapazitäten, Datenkonsolidierung sowie Priorisierung gibt es weitere Sicherungsmaßnahmen, die Unternehmen realisieren können. Vertraglich lassen sich neben einem außerordentlichen Kündigungsrecht etwa die Übereignung der beziehungsweise eine Kaufoption für Werkzeuge, Produktionsmittel oder die IT des Lieferanten vorsehen, ebenso wie der Zugriff auf geistiges Eigentum oder das sogenannte Notfertigungsrecht, nach dem mit den Informationen des Lieferanten der Kunde selbst fertigen oder fertigen lassen kann. Eigentum des Kunden, das sich beim Lieferanten befindet, sollte entsprechend gekennzeichnet und separat gelagert werden. „Das wird in der Praxis häufig vernachlässigt“, so Orth-Kluth-Partner Wältermann. „Es gibt Branchen, die bei solchen Themen schon sehr professionell unterwegs sind wie die Automobilindustrie, andere haben noch Nachholbedarf.“ Im Ernstfall eine Alternative parat zu haben, ist essenziell. Für einen Händler wie Hornbach ist das selbstverständlich, für andere nicht. „Es ist grundsätzlich so, dass wir von einem Produkt meistens zwei Varianten im Sortiment haben, wovon eine oftmals eine Eigenmarke ist“, bestätigt Chefjurist Christian Seidel. „Unser Einkauf führt zig Gespräche und nimmt permanent Marktsondierungen vor. In vielen Marktsegmenten führen wir fortlaufend Ausschreibungen durch.“ Einen „Stock-out“ gilt es zu vermeiden, die Konkurrenz ist nicht weit, meist befindet sich der andere Baumarkt direkt gegenüber. Beim nächsten Mal geht der Kunde dann auch zuerst dorthin. „Ist ein Produkt insolvenzgefährdet, muss der Einkauf schnell entscheiden, wann wir zu welchen Konditionen zu einem anderen Lieferanten wechseln, das kann sehr herausfordernd sein“, so Seidel. Angesichts der aktuellen Situation rückt eine zunehmende Sensibilisierung der Mitarbeitenden in den Fokus. Die Erhöhung der Aufmerksamkeit ist eine Sache, richtig mit Erkenntnissen umzugehen, eine andere. Zu beachten ist das Anfechtungsrisiko, wenn es zum Insolvenzverfahren kommt. Bei der Dokumentation etwaiger Indizien für finanzielle Schwierigkeiten des Lieferanten ist mit dem Bewusstsein dieses Risikos vorzugehen, „nicht dass einem die Kenntnis einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit noch zum Verhängnis wird“, sagt Natalie Ott. Das Anfechtungsrisiko droht nicht nur bei liquiditätswirksamen Handlungen, sondern auch bei Vertragsabschlüssen – also Änderungen und Anpassungen, der Einräumung von Sicherheiten. „Auch nach neuer Rechtslage muss der Kunde des Lieferanten wissen, dass er auf einem risikobehafteten Feld arbeitet. Für den Insolvenzverwalter ist es zwar insbesondere nach einer einschneidenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) im Mai 2021 und weiteren richtungsweisenden Urteilen schwieriger geworden. Aber irgendwann ist es einfach so, dass der Kunde nicht mehr die Augen verschließen kann“, so Ott weiter. Kollege Wältermann ergänzt: „Auf Kundenseite sollte ein Paper-Trail vermieden werden. Intern sind Zusatzinformationen sehr hilfreich. Bei der Kommunikation nach außen ist es in solchen Situationen hingegen oft ratsam, schlank zu dokumentieren.“ Dazu führte der BGH schon 2017 aus, dass die Kenntnis des Vertragspartners von drohender oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit regelmäßig die Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung indiziert. Weiß der Kunde also von den Problemen des Lieferanten, dann weiß er auch, dass Lieferungen die Möglichkeiten der Befriedigung anderer Gläubiger vereiteln, erschweren oder verzögern. Kenntnis erzeugt ein Spannungsfeld, in dem eine sehr genaue Risikoabwägung stattfinden muss.
„Eine Fortführungsvereinbarung ist etwas für ausgewählte Vorgänge. Die Krise muss eine gewisse Bedeutung haben und dem Kunden fehlt die kurzfristige Alternative.“
Dr. Frank Wältermann, Partner Orth Kluth.
Ausweg über Fortführungsvereinbarung
Krisen münden nicht selten in der Stellung des Insolvenzantrags, mit dem das vorläufige Insolvenzverfahren eingeläutet wird. „Es ist unerlässlich, dass sich der Kunde dann umgehend mit dem – in der Regel – schwachen Insolvenzverwalter und der Geschäftsführung des Lieferanten in Verbindung setzt“, mahnt Natalie Ott. Auf diese Weise lässt sich die gegenseitige Erwartungshaltung identifizieren und diskutieren. Hauptziele auf Kundenseite sollten sein: Planbarkeit, die in der Sicherstellung der Belieferung Ausdruck findet sowie die Vermeidung von Zusatzkosten oder gar Rechts- und Forderungsverlust. Christian Seidel stellt fest, dass der vorläufige Insolvenzverwalter auf Hornbach zukommt und Möglichkeiten im Hinblick auf Abnahme, Kauf und Garantien abklopft. „Er will für die Fortführungsprognose des Lieferanten wissen, ob wir an Bord bleiben und zu welchen Konditionen wir an Bord bleiben.“ Zahlungen sollten grundsätzlich nur noch auf das Konto des vorläufigen Insolvenzverwalters erfolgen, und grundsätzlich „sollte der Kunde in das sogenannte Bargeschäft hineinkommen“, so Frank Wältermann mit Blick auf etwaige Anfechtungsrisiken auch noch in diesem Zeitraum. Bei andernfalls drohender Betriebseinstellung oder weil etwa noch kein Investor gefunden ist, und gleichzeitig vorhandenem Belieferungsbedarf kommt der Abschluss einer Fortführungsvereinbarung in Betracht. Diese ist regelmäßig nur eine Übergangslösung für wenige Monate und nicht mit der generellen Fortführung der Partnerschaft – ggf. nach übertragender Sanierung oder Abschluss eines Insolvenzplanverfahrens – zu verwechseln. „Häufig bleibt es beim vereinbarten Preisniveau, dann möchte der Insolvenzverwalter allerdings regelmäßig einen Verlustausgleich vereinbaren“, berichtet Wältermann. „Letzterer will idealerweise eine umfassende Vereinbarung, vergleichbar mit einer Vollkaskoversicherung, bei gleichzeitig maximaler Flexibilität – was bedeutet, dass er in seinen anderen Maßnahmen wie etwa Verkaufsvorbereitung oder Sanierung nicht eingeschränkt ist. Der Kunde möchte eigentlich keine Verluste decken, sondern dass das Verfahren möglichst effizient geführt wird. Da ist ein weiteres Spannungsfeld offensichtlich. Letztlich ist es Verhandlungssache, um ein Paket zu schnüren, das für den Insolvenzverwalter ebenso tragbar ist wie für den Kunden .“ Da ein Lieferant in der Regel mehrere Kunden hat, ist auch im Hinblick auf die Fortführungsvereinbarung schnelles Handeln gefragt, weil sich mit entsprechender Umsatzmacht aus der Pole Position freier gestalten lässt. War ein anderer früher dran, verhandelt man als ähnlicher Kunde auf dessen Basis. Denn der Insolvenzverwalter wird ein Interesse haben, gleiche Bedingungen anbieten zu wollen – er möchte sich anderen Gläubigern und dem Insolvenzgericht gegenüber nicht angreifbar machen.
Alexander Pradka
