Schon ein Vierteljahrhundert bewirbt und verkauft der Lebensmittelkonzern das aus Kartoffeln hergestellte tiefgefrorene Produkt in Form des lächelnden Smileys. McCain ist außerdem Inhaberin der unter der Registernummer 001801166 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum eingetragenen dreidimensionalen Unionsmarke, die für „vorfrittierte Kartoffelkroketten und Kartoffelpüree-Produkte, tiefgefroren“ Schutz genießt. Das hielt den niedersächsischen Lebensmittelhersteller Agrarfrost nicht davon ab, auf der nur für Fachpublikum zugänglichen Anuga-Messe ebenfalls ein tiefgefrorenes Kartoffelprodukt in Form von drei verschiedenen lächelnden Gesichtern vorzustellen. Im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes untersagte das Landgericht Düsseldorf Agrarfrost, das Kartoffelprodukt anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, zu exportieren oder für diese Zwecke zu besitzen. Rückrufmaßnahmen waren vom Unterlassungsanspruch ausgenommen. Vor einem Jahr bestätigte das Landgericht per Urteil die einstweilige Verfügung.  

Besondere ästhetische Ausgestaltung  

Die Berufung von Agrarfrost vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) hatte keinen Erfolg. Das Landgericht habe zurecht McCain den Unterlassungsanspruch zugesprochen, Agrarfrost habe ihre Kartoffelprodukte in Smiley-Form unzulässigerweise im geschäftlichen Verkehr markenmäßig benutzt. Dieser fasse die Ausgestaltung nämlich nicht lediglich als rein dekoratives Element auf, sondern sehe hierin einen Hinweis darauf, von welchem Unternehmen das Produkt stamme, so das OLG. Es kommt dabei auch entscheidend auf das Marktumfeld und die Vertriebskanäle an. Es gibt laut OLG zwei weitere Anbieter, die Tiefkühlkartoffelprodukte in Form von Gesichtern vertreiben, dies allerdings im Sinne einer bunten Mischung und nicht dauerhaft. Außerdem hätte der eine Anbieter seine Produkte ausschließlich privaten Haushalten im Direktvertrieb verkauft, im zweiten Fall richte sich das Angebot eines Discounters an private Endkunden. Die angegriffenen Kartoffelprodukte würden demgegenüber auf dem gewerblichen Markt für Gastronomiebetriebe angeboten. Ausgehend von diesem Warenumfeld liege in der Smiley-Form eine besondere ästhetische Ausgestaltung, die nicht nur rein dekorativ, sondern so ungewöhnlich und besonders sei, dass ihr die relevanten Verkehrskreise einen Hinweis auf ihre Herkunft zusprechen würden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass gewerbliche Kunden, vor allem die professionellen Einkäufer großer Fastfoodketten oder Kantinenbetriebe, in der Regel einen guten Marktüberblick über die am Markt vertretenen Produkte und deren Anbieter hätten und gerade auch deshalb der ungewöhnlich gestalteten Formgebung des angegriffenen Zeichens einen Hinweis auf die Herkunft des Produkts entnehmen werden. Letztlich bestehe eine Verwechslungsgefahr aufgrund der Warenidentität und der hohen Zeichenähnlichkeit.

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