Talente haben Vorrang

Abwerbeverbote im Personalbereich sind in den vergangenen Jahren nicht mehr nur in den USA, sondern auch in Europa immer stärker ins Blickfeld der Kartellbehörden geraten. Nach der klaren Ankündigung seitens der Wettbewerbskommissarin empfiehlt sich für Unternehmen eine gründliche Bestandsaufnahme.
vom 17. Mai 2024
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 Die US-amerikanischen Kartellbehörden haben schon länger hart gegen Absprachen im Personalbereich durchgegriffen, 2015 etwa gegen Adobe, Apple und Google. Inzwischen wird in vielen Ländern genauer hingeschaut, zum Beispiel bei Gehaltsabsprachen im mexikanischen Frauenfußball, Abwerbeverboten innerhalb der portugiesischen Profi-Fußballliga, und Preisabsprachen sowie Abwerbeverboten des ungarischen Personalvermittlungsverbands. Während nach Auskunft des Bundeskartellamts der Personalbereich bisher nicht Gegenstand von konkreten Ermittlungen gegen einzelne Unternehmen war, bestätigte die EU-Kommission im Juli 2022 erstmals unangekündigte Nachprüfungen bei Online-Lebensmittellieferdiensten. Erneute Durchsuchungen bei Delivery Hero und der spanischen Tochter Glovo gab es im November 2023. Zu ihren laufenden Ermittlungen äußert sich die Kommission naturgemäß nicht. „Was wir sagen können, ist, dass wir uns verpflichtet haben, Lohnabsprachen und Absprachen ohne Abgaben zu bekämpfen, und dass wir aktiv nach Hinweisen auf solche Vereinbarungen suchen, und zwar mit der gleichen Priorität wie bei anderen Formen von Kartellen“, so eine Sprecherin. Sehr deutlich hatte Exekutiv-Vizepräsidentin Margrethe Vestager aber bereits im Oktober 2021 in ihrer Rede in Rom gesagt, dass Lohnabsprachen und Abwerbeverbote mit Einkaufskartellen vergleichbar seien. Sie ließen die Wirtschaft weniger effizient arbeiten und hielten die Löhne niedrig, entweder direkt via Lohnabsprachen oder indirekt via Abwerbeverboten. Letztlich hinderten sie Talente daran, dorthin zu gehen, wo sie der Wirtschaft am besten dienen. 

 

„Die Kommission ist daher der Auffassung, dass Lohnfestsetzungs- und Abwerbeverbote im Allgemeinen als bezweckte Beschränkungen anzusehen sind, die gegen Artikel 101 Absatz 1 AEUV verstoßen, der die Festsetzung von Vorleistungspreisen und die gemeinsame Nutzung von Bezugsquellen ausdrücklich verbietet“, berichtet die Sprecherin. „Da die europäischen Kartellbehörden die Thematik erst in den vergangenen Jahren begonnen haben aufzugreifen, haben sich die meisten Unternehmen außerhalb von Zusammenschlüssen bisher kaum dafür interessiert“, berichtet Moritz Dästner, Rechtsanwalt und Salary Partner bei Orth Kluth Rechtsanwälte in Düsseldorf. Oft fehle es, anders als etwa bei klassischen Preisabsprachen, bereits am Bewusstsein, dass das Kartellrecht in diesem Bereich überhaupt relevant ist. „Viele unserer Mandanten, darunter Führungskräfte mit Personalverantwortung und auch Juristen in mittelständischen Unternehmen, sind erstaunt, wenn wir das Thema adressieren.“ Meist seien es eher Zufallsfunde. Am kritischsten, auch weil am wenigsten offensichtlich, sind aus Sicht von Dästner Abwerbeverbote. „Diese wirken nicht nur ähnlich wie Preisabsprachen, sondern haben Auswirkungen auf die Möglichkeiten der Angestellten, den Job zu wechseln, und sind deshalb auch am schwerwiegendsten.“ Gerade unter den Mittelständlern seien die Kontakte in einigen Branchen eng, da möchten sich viele nicht untereinander Mitarbeiter abwerben.

Dästner_OrthKluth

„Kritisch sein kann auch der Informationsaustausch beispielsweise über Gehaltsbenchmarks.“

Dr. Moritz Dästner
Rechtsanwalt und Salary Partner,
Orth Kluth Rechtsanwälte

Gegenstände verbotener Absprachen

Aufgedeckt würden diese Gentlemen’s Agreements oder stillschweigenden Übereinkommen oft nur dann, wenn jemand unzufrieden sei und gegen das Unternehmen vorgeht oder als Kronzeuge gegenüber den Kartellbehörden aussagt. Weitere typische Konstellationen seien der Generationswechsel bei inhabergeführten Unternehmen, der Verkauf an Investoren und eine neue Leitung der Rechtsabteilung. Kritisch sind auch Vergütungsabsprachen, die als „umgekehrte Preisabsprachen“ kartellrechtlich ebenfalls verboten sind. „Gehaltsabsprachen werden inzwischen ausdrücklich in den Horizontalleitlinien der EU-Kommission als Beispiel für bezweckte – und damit besonders schwerwiegende – Wettbewerbsbeschränkungen aufgeführt“, so Dästner. Außerdem kommen alle weiteren für Arbeitnehmer relevanten Faktoren wie Boni, Firmenwagen, und Beförderungsmodelle als Gegenstand verbotener Absprachen in Betracht. „Zum Teil werden solche Absprachen, etwa ab welcher Seniorität man Anspruch auf einen Dienstwagen hat, mit Abwerbeverboten kombiniert.“ Verboten sind aber nicht nur ausdrückliche oder stillschweigende Absprachen. „Kritisch sein kann auch der Informationsaustausch beispielsweise über Gehaltsbenchmarks“, so Dästner. „Denn dies kann dazu führen, dass die beteiligten Unternehmen ihr Marktverhalten auch ohne explizite Absprachen aneinander anpassen.“ Die von externen Unternehmen durchgeführten Gehaltsbenchmarks seien zwar vielfach in Ordnung, dürften aber nicht dazu führen, dass in einzelnen Kategorien Rückschlüsse auf individuelle Teilnehmer der Befragung gezogen werden können. Das sei typischerweise bei weniger als fünf Datenpunkten in einer Kategorie der Fall. Für Michael Harms, Corporate Vice President HR Legal & Services bei Beiersdorf in Hamburg, liegt das größte Risiko für kartellrechtliche Verstöße auf dem Personalmarkt nicht unmittelbar in der Form von Gehaltsabsprachen oder ähnlichen Praktiken. „Vielmehr liegt eine potenzielle kartellrechtliche Stolperfalle in der Nutzung und dem Austausch von Benchmarking-Informationen.“ Beiersdorf nimmt systematisch an Umfragen zu Gehaltsbenchmarks teil, die von externen Dienstleistern wie Mercer oder der Hay Group durchgeführt werden. Auf diese Weise könne man sicherstellen, dass die erhaltenen Daten vollständig anonymisiert sind. „Selbst in spezialisierten Teilmärkten, wie dem FMCG-Sektor, garantieren die Größe und die Diversität der Teilnehmerbasis dieser Benchmarks eine solide Anonymität, die es unmöglich macht, einzelne Unternehmen zu identifizieren.“ Zudem werde viel Wert auf die kontinuierliche Weiterbildung der Mitarbeiter gelegt. 

 

Bei Branchen- und Verbandstreffen sowie HR-Arbeitskreisen könne die Anwesenheit eines Compliance-Beauftragten oder eines geschulten Moderators hilfreich sein. Harms: „Diese Person überwacht die Diskussionen und stellt sicher, dass keine potenziell kritischen Themen angesprochen werden.“ Außerdem könnten Vertraulichkeitsvereinbarungen mit allen Teilnehmern zusätzlich dazu beitragen, das Bewusstsein für die Bedeutung des Schutzes sensibler Informationen zu schärfen und rechtliche Verpflichtungen zu konkretisieren. Die sorgfältige Dokumentation der besprochenen Inhalte bei Treffen könne im Falle von kartellrechtlichen Untersuchungen überdies als Nachweis dienen, dass kein unzulässiger Informationsaustausch stattgefunden hat. Eine Herausforderung sind kartellrechtliche Grauzonen in Bezug auf den Personalmarkt. „Ein signifikanter Bereich, in dem Unsicherheiten bestehen, ist der Informationsaustausch zwischen Unternehmen über Gehälter, Arbeitsbedingungen, Systeme und Methodiken der betrieblichen Altersversorgung oder Rekrutierungspraktiken“, so Harms. Obwohl der Austausch von bestimmten Marktdaten unter bestimmten Umständen zulässig sein kann, etwa um Wettbewerbsfähigkeit zu gewährleisten oder faire Arbeitsbedingungen zu fördern, bestehe das Risiko, dass solche Informationen zu koordinierten Verhaltensweisen führen, die den Wettbewerb einschränken. „Zudem führt der zunehmende Einsatz von datengesteuerten Analysewerkzeugen und KI in der Personalverwaltung und -akquise zu neuen rechtlichen Fragestellungen“, berichtet Harms. Die Grenzen zwischen zulässigem Datenaustausch und potenziell wettbewerbswidrigem Verhalten könnten verschwimmen, insbesondere wenn Algorithmen zur Festlegung von Gehaltsstrukturen oder zur Bewertung von Kandidaten eingesetzt werden, die unbeabsichtigt zu einer Homogenisierung von Arbeitsbedingungen führen könnten.

Michael Harms Beiersdorf @ Thomas Hellmann, Bremen

„Eine potenzielle kartellrechtliche Stolperfalle liegt in der Nutzung und dem Austausch von Benchmarking-Informationen.“ 

Michael Harms
Corp. Vice President HR Legal & Services und Prokurist, Beiersdorf

Kritische Konstellationen kennen

„Die Herausforderung liegt darin, ein Gleichgewicht zwischen dem legitimen Bedarf an Marktinformationen und der Notwendigkeit zu finden, den freien Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt nicht einzuschränken.“ In diesem Kontext sei eine enge Zusammenarbeit mit Rechtsexperten und eine sorgfältige Risikobewertung unerlässlich. Für Kristina Heistermann, Legal & Compliance Director bei Carglass in Köln, liegt das Risiko darin, die kartellrechtlich kritische Konstellationen unternehmensintern überhaupt zu erkennen. „Das erfordert, dass die Legal&Compliance Abteilung so tief in die Geschäftsprozesse integriert ist, dass sie ein gutes, realistisches Bild von aktuellen und zukünftigen Vorhaben der HR/People-Abteilung hat und die Geschäftsführung auf bestehende Risiken hinweisen kann.“ Problematisch sei es in einem zweiten Schritt, den relevanten Markt korrekt zu bestimmen und erfassen, da die angesprochenen Verhaltensweisen nicht nur unter Wettbewerbern auf derselben Marktstufe kartellrechtliche Relevanz haben können, sondern auch über Branchen hinweg. „Der sachlich relevante Markt bestimmt sich nämlich aus Sicht der Arbeitnehmenden, also danach, welche Qualifikationen die jeweilige Fachkraft mitbringt und ob die Fachkraft ihre Fähigkeiten für beide Unternehmen gleichwertig einsetzen könnte“, erläutert Heistermann. Das führe dazu, dass Märkte sehr weit oder auch sehr eng gefasst werden können und verlange – für den Fall, dass ein Unternehmen sich für einen solchen Weg entschließt – daher ein Risikoprofil für besonders relevante vakante Rollen. „Am einfachsten ist es daher, solche Themenfelder gar nicht erst zu betreten und sich Marktdaten zu Gehältern immer nur in aggregierter Form über entsprechende Dienstleister zur Verfügung stellen zu lassen“, so Heistermann. Auch bei Carglass werden konstant die für das Unternehmen relevanten, unternehmensspezifischen Risiken gemonitort. Zudem wurden gemeinsam mit der People-Abteilung und dem Management bereits Leitlinien für den Umgang mit dieser Art von Themen erarbeitet. „Nichtsdestotrotz betrachten wir das Risiko in diesem Bereich für uns aktuell nicht als besonders hoch, da alle Entscheidungen autark getroffen werden“, sagt Heistermann. Um bei Branchen- und Verbandstreffen sowie HR-Arbeitskreisen und im Kontakt mit Personaldienstleistern „versehentlich“ auch kartellrechtlich relevante Informationen auszutauschen sollte nach Ansicht von Heistermann zunächst intern abgewogen werden, wie groß der Benefit an der Teilnahme solcher Events im Allgemeinen überhaupt ist beziehungsweise sein kann. Sofern die Teilnahme für ein Unternehmen von besonderem Interesse ist, sollte darauf geachtet werden, dass vor dem Treffen eine Agenda versandt wird, um intern vorab sensibilisierende Schulungen mit den Betroffenen durchführen zu können, rät sie. 

 

Wichtig sei ein praktischer Guide, der exemplarisch aufzeigt, wie man sich rechtlich problematischen Situationen konsequent entziehen kann – bis hin zum Verlassen des Treffens. Sollten doch einmal kritische Situationen auftreten, kommt es entscheidend darauf an, dass das Vertrauen im Unternehmen in die Legal & Compliance Abteilung so hoch ist, dass sich Mitarbeitende auch bei möglichem eigenen Fehlverhalten unmittelbar an die verantwortlichen Ansprechpartner wenden. „Die Relevanz für die Behörden, und damit der Druck auf die Unternehmen, dürfte auch aufgrund des Fachkräftemangels noch zunehmen“, erwartet Dästner. Und so wie die Kommission die Thematik platziert habe, sei nicht mit einer großzügigen Auslegung zu rechnen: „Abschläge auf Bußgelder wird es – wenn überhaupt – nur im ersten Fall geben.“ 

Claudia Behrend

Beitrag von Alexander Pradka

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